在很長一段時間內，業界紛紛呼吁提高商標侵權的判賠數額。在司法實踐中，不同的法院判賠數額相差較大。鑒于我國知識產權法律體系尚有諸多亟待完善之處，有的規定有些籠統，加之理論研究等起步較晚，經驗積累較少，上述問題尚未得到有效解決。日前，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》，強調了知識產權價值的侵權損害賠償制度和對重復侵權、惡意侵權加大賠償的力度。如何將意見更加有效地落實到審判中，特別是法定賠償中，已成為業界共同關心的話題。在此開心財稅中國商標網查詢的小編也提醒各位，在企業建立之初，就要有一個品牌和商標的意識，同時在取這個名字的時候，還要注意不要使用通用詞，也不要為了抓眼球去取一些嘩眾取寵的名字，這最終可能都會成為企業發展的瓶頸。如果做不起來還無所謂，萬一做起來了，到了最重要的關頭卻要去改名字，換品牌，那就是非常可惜了
我國現行商標法規定了4種賠償計算方式，即權利人的實際損失，侵權人所獲得利益，商標許可使用費的倍數，300萬元以下自由裁量。在司法實踐中，因舉證困難、舉證不能或商業維權等因素，前3種方式較少被采用，而第四種方式成為商標侵權案件計算賠償額的重要方式。
筆者在中國裁判文書網上隨機抽取了安徽、湖北、江蘇、江西4個省份法院的80份判決書后發現，所有的判決均采用了法定賠償酌定數額。此外，涉及同一件商標的侵權案件，不同的法院，判賠數額基本不同，甚至同一個商標侵權案件在一審和二審中，賠償額也相差較大。比如，在“一得閣”商標侵權案中，上海市黃浦區人民法院判決酌定賠償原告1.6萬元，河北省石家莊市中級人民法院則酌定賠償原告2000元;在錢柜公司訴許昌歌天公司商標侵權案中，一審法院酌定賠償原告8000元，二審法院則酌定賠償12萬元。
筆者認為，導致上述問題產生的原因在于酌定標準的不具體和不統一。我國商標法及相關司法解釋規定了諸多參考因素，但未給出酌定方法。在不同的侵權案中，上述參考因素的作用各不相同，加之不同地方的經濟發展水平不同，人均消費程度存在差異，且法律只能作出指引性規定，而由法官在個案中具體發揮。從立法技術角度來說，這樣的規定是合理的，但在個案的處理上，由于參考因素過多，且與賠償數額之間缺乏對應關系和對應路徑，會導致判賠數額的不統一。要解決這些問題，筆者建議，首先可精簡參考因素，其次建立參考因素與賠償數額的對應路徑和計算關系，再者賦予各參考因素合理的比例值和地域差系數。
重塑參考因素
關于法院在確定賠償數額時所參考的因素，我國商標法僅規定“情節”一項，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第十六條第二款列舉了侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權的合理開支等9項，第十七條對合理開支進行了細化，即調查、取證、律師代理費用。不過，從上述80份判決書來看，實務界對參考因素的范圍進行了一定拓展。
理論上來說，參考因素越多，酌定數額就越準確。然而，如果缺乏路徑和數值對應關系，則會走向反面而導致混亂。筆者認為，參考因素既要有廣泛的代表性，又要有現實的可操作性。結合相關法律規定以及上述80份判決書中出現的參考因素，可總結歸納出以下六個參考因素：侵權行為性質、期間、后果、侵權規模、商標價值及其他。
第一，侵權行為性質是對侵權行為的定性，統領整個侵權過程，是侵權行為中最本質的部分，應成為參考因素的首選。侵權行為性質的認定雖然在理論上存在分歧，有過錯說、不法說和賠償責任說等多種，但僅限于必要的構成要件范圍，都沒有排斥和否定行為時的主觀狀態對侵權行為性質的影響。主觀狀態的故意或過失決定其侵權時主觀惡意程度的大小，直接影響侵權行為的強弱以及是否再次進行侵權等。性質的認定為故意侵權留下了懲罰性賠償的路徑，解決侵權賠償低于侵權獲利的問題。第二，期間是侵權行為持續的時間，該時間的長短與權利人的經濟損失成正比關系，應是影響賠償額的重要指標。第三，后果是侵權行為給權利人造成的損害結果和不利影響，包括人身權利的損害和財產權利的損害，主要指的是經濟損失，這是產生法定賠償的根本原因。第四，侵權規模指的是侵權人經營規模大小給權利人造成損害的廣度，與權利人的經濟損失成正比關系，是衡量其經濟損失的一個重要指標。這里的侵權規模不能等同于經營規模，僅限于生產、銷售侵權商品的規模，如果等同于經營規模，勢必會造成過責失當、調節失衡。第五，商標價值指的是商標本身的價值和在商品價格中的占比，商標價值越高越容易被他人侵權，給權利人造成的損失也越大。商標價值是權利人獲取超一般經濟利益的主要方面，換言之，其是經濟損失的主要組成部分。同時，商標價值的大小可以通過相關機構鑒定得出，也方便量化計算。第六，其他是考慮有些個案中會出現上述五種參考因素以外的其他突出因素，以及為以后擴張參考因素和遏制商業維權留下空間。
探析重塑原因
筆者未將商標法和《解釋》規定的部分參考因素納入其中，主要基于以下幾方面考慮：第一，情節是指事情的變化和經過，貫穿整個侵權過程，包含了侵權行為的所有參考因素，不具體指向侵權的獨立支點，在細化的參考因素中不具有獨立存在的考量意義。商標法在第六十三條第三款中只規定了情節一項，沒有規定其他，或許也有這方面考慮。
第二，商標的聲譽體現在商標的價值中，聲譽好的商標價值自然就高，二者具有統一性，但商標聲譽的好壞程度及等級在個案中很難界定和把握，不利于酌定數額的量化。
第三，許可使用費從理論上講，也是商標價值的反映，具有重合性。在以往的司法實踐中，權利人提供許可費證據的案件很少，在這很少的案件中，要么許可費數額畸高，要么證據不充分或真實性無法查清，很難排除權利人為了獲取高額賠償，人為簽訂高額許可費合同的情況。在這部分案件中，法院裁判時大都沒有根據許可費的標準進行計算，而是綜合酌定賠償額。當然，如果許可費能夠查實，則直接根據商標法第六十三條第一款的規定按其倍數合理確定賠償額即可。
第四，合理開支是權利人維權的必要支出，應當納入賠償范圍，但維權支出不屬于商標侵權行為所造成的經濟損失，在性質上與經濟損失屬于并列關系，而不是包含關系，所以合理開支應當單獨計算，以免擠占經濟損失的酌定份額，實質降低賠償額。從另一個角度講，合理開支是權利人主動支出，應當持有相應的票據，就此而言不存在酌定的問題。如果權利人不提交票據，應承擔不舉證的不利后果。
酌定賠償路徑
賠償路徑的選擇直接關系到賠償數額，除緊密結合參考因素外，還需要考慮商標侵權的特性和我國的國情以及已有的審判實踐。
首先，我國幅員遼闊，經濟發展不平衡，要有一個基礎數據來體現各地經濟的差異性。其次，要對參考因素進行層級分析，如商標價值可以分為馳名商標、著名商標和一般商標;侵權規模可以分為生產、批發、網絡銷售和普通零售等，對不同的層級要體現差異性。在性質上對過失侵權適用填平原則，對故意侵權和重復性侵權則適用懲罰性原則，以實現利益的平衡。再者，要體現對不適當維權方式的法律干預。特別是商業維權，其行為雖不違反法條規定，但其目的不符合法律宗旨，需要加以遏制，其數值可設定為負項值。最后，合理設置各參考因素系數，保證計算結果的實用性和公平性。不同地區可以根據以往案件數量、侵權程度、判賠數額、經濟發展水平等設置不同的系數，以期計算數額符合本地區實際情況