? ? 21世紀(jì)，網(wǎng)絡(luò)的觸角延伸到社會(huì)的每一個(gè)角落，傳統(tǒng)的商標(biāo)法律制度也面臨著挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)導(dǎo)致許多新的商標(biāo)侵權(quán)形式出現(xiàn)：如域名搶注侵犯商標(biāo)權(quán);Meta-tag元標(biāo)記對(duì)商標(biāo)的隱性侵權(quán);網(wǎng)絡(luò)廣告和網(wǎng)絡(luò)鏈接中的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)等。
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出的許多新特點(diǎn)，世界組織(以下簡稱WIPO)2001年制定了《保護(hù)網(wǎng)上商標(biāo)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的其它標(biāo)志的建議》(下稱《建議》)，對(duì)網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供法律保護(hù)。下面，筆者主要結(jié)合該建議，對(duì)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的商業(yè)使用、混淆、合理使用及主觀惡意四個(gè)因素作初步探討。
一、商業(yè)使用
在傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)中，把侵權(quán)標(biāo)記粘貼在商品或者包裝上;提供或陳列供銷售的帶有標(biāo)記的商品;將商品投放市場;或者以投放市場為目的，儲(chǔ)存帶有該標(biāo)記的商品，或用此標(biāo)記提供服務(wù);進(jìn)口或出口帶有侵權(quán)標(biāo)記的商品;在商務(wù)文書、廣告中使用侵權(quán)標(biāo)記都可視為商業(yè)使用。
但在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中，商業(yè)使用因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)這種載體的出現(xiàn)而增加了不少新的表現(xiàn)形式，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也隨之發(fā)生了變化。依據(jù)《建議》，網(wǎng)上的商業(yè)使用除了要以商業(yè)或交易為目的外，還必須對(duì)特定地區(qū)造成商業(yè)影響。判斷這種商業(yè)影響的因素有：一是在現(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)的使用者是否采取了商業(yè)活動(dòng);是否為成員國的消費(fèi)者服務(wù);所提供的商品或服務(wù)是否合法地運(yùn)送到成員國或者與成員國內(nèi)的人有商業(yè)關(guān)系;二是在網(wǎng)上使用商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)使用者是否發(fā)表了聲明，聲稱他不對(duì)成員國的消費(fèi)者提供產(chǎn)品或服務(wù);商標(biāo)是否以交互式方式針對(duì)成員國網(wǎng)絡(luò)用戶使用;網(wǎng)址能否被成員國的網(wǎng)絡(luò)用戶訪問;是否標(biāo)明與成員國相關(guān)的地址、電話號(hào)碼等;商品的價(jià)格是否以成員國官方貨幣標(biāo)出;對(duì)商品的描述是否使用成員國的主要文字;商標(biāo)是否與成員國內(nèi)合法注冊的域名有關(guān)。
在英國的Euromarket Designs Inc v. Peters案中，法官Jacob認(rèn)為，雖然在網(wǎng)上使用商標(biāo)意味著在世界上任何可上網(wǎng)的地方使用商標(biāo)，但這樣做的結(jié)果會(huì)使在那些并未對(duì)原告商標(biāo)造成損害或?qū)娫斐烧`解的地方也可提起侵權(quán)訴訟。因而，對(duì)此種使用應(yīng)加以限制，比如考慮該地區(qū)通過因特網(wǎng)是否可以購買該商品。在此案中，法庭發(fā)現(xiàn)被告沒有在英國從事貿(mào)易，也不打算這樣做，因而在英國，被告商店名稱與商標(biāo)相同不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)的商業(yè)使用?？梢?，商業(yè)使用要求在地域和商標(biāo)使用人之間必須具備實(shí)質(zhì)意義上的聯(lián)系。
二、混淆
《建議》中規(guī)定，有情況表明，商標(biāo)的使用者在成員國內(nèi)正在從事或有計(jì)劃從事與網(wǎng)上使用的商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)的商品或服務(wù)，這構(gòu)成認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的因素之一。
當(dāng)商標(biāo)在網(wǎng)頁上使用，并且這些商品或服務(wù)與正當(dāng)持有商標(biāo)者相似或相同時(shí)，混淆很容易辨別;但如果商標(biāo)用于鏈接、元標(biāo)記或網(wǎng)絡(luò)地址(如域名和子目錄)中，因?yàn)樯虡?biāo)并不直接針對(duì)特定的商品或服務(wù)，而是針對(duì)特定的網(wǎng)址，因而很難判斷是否構(gòu)成混淆。在此情況下，需要進(jìn)一步考察網(wǎng)址上的信息。就鏈接侵權(quán)而言，如果主網(wǎng)址上已經(jīng)出現(xiàn)了由商標(biāo)標(biāo)明的貨物或服務(wù)，而使用者又積極地登陸鏈接的網(wǎng)址，這就有可能構(gòu)成混淆;就元標(biāo)記侵權(quán)而言，如果元標(biāo)記使用特別的關(guān)聯(lián)詞用于搜索引擎來促銷特定的商品或服務(wù)，并且關(guān)聯(lián)詞可以標(biāo)明商品或服務(wù)，則可能構(gòu)成混淆;就網(wǎng)絡(luò)地址侵權(quán)而言，如果域名或子目錄的主體部分與其他使用在先的商標(biāo)相同或類似，也可認(rèn)定為混淆。
三、合理使用
許多國家的商標(biāo)法將對(duì)商標(biāo)的合理使用作為侵權(quán)的例外，這種例外在網(wǎng)絡(luò)上同樣可以適用?！督ㄗh》第八條規(guī)定了一系列合理使用的情形：一是在非商業(yè)網(wǎng)址上的非商業(yè)使用。比如在一些非商業(yè)組織(如體育俱樂部)、政府機(jī)構(gòu)或慈善機(jī)構(gòu)的網(wǎng)址上使用商標(biāo)。二是基于言論自由而使用商標(biāo)。三是使用商標(biāo)對(duì)描述所提供的商品或服務(wù)確有必要。比如2002年著名的美國“花花公子女郎”案中，上訴庭裁定被告是基于善意描述自己曾是“花花公子”的年度女郎，被告只有使用原告的商標(biāo)才能證明她在被花花公子公司授予年度女郎的事實(shí)，這對(duì)標(biāo)明被告的商品或服務(wù)是必要的，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
另外，經(jīng)營范圍是否相似，也可能成為判斷合理使用的重要因素。澳大利亞gewinn案中，被告在網(wǎng)上以www.gewinn.at域名從事有獎(jiǎng)游戲，原告出版一種名為Gewinn的金融新聞雜志，注冊了Gewinn商標(biāo)以及www.gewinn.co.at的域名。當(dāng)它發(fā)現(xiàn)被告已注冊并且使用gewinn的域名后，要求被告應(yīng)每月支付其6500澳元。法院判決認(rèn)為：對(duì)商標(biāo)使用而言，只有可能引發(fā)對(duì)特定公司或個(gè)人的誤解時(shí)才構(gòu)成混淆。在此案中，被告與原告有著不同的商業(yè)領(lǐng)域，且雙方并非特別有名，一方不能假設(shè)因特網(wǎng)用戶可能存在誤解。被告注冊域名在先，構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)的合理使用。
四、主觀惡意
雖然傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)并不強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的主觀惡意，但在域名搶注侵犯商標(biāo)權(quán)中，“惡意”已構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。在WIPO《統(tǒng)一爭端解決程序》中對(duì)域名“惡意”注冊列舉了四種行為：(1)提出可向商品或服務(wù)商標(biāo)的所有者或該商標(biāo)所有者的競爭者出售、出租或通過其他任何形式轉(zhuǎn)讓域名，以期獲取有價(jià)值的對(duì)價(jià);(2)通過故意制造與異議人所有的商品或服務(wù)商標(biāo)的混淆，以誘使互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問該域名持有人的網(wǎng)站或其他網(wǎng)上地址并從中牟利;(3)通過預(yù)先注冊域名，達(dá)到阻止商品或服務(wù)商標(biāo)的合法持有者通過一定形式的相應(yīng)域名，在網(wǎng)絡(luò)空間上反映其商標(biāo)權(quán)利的目的;(4)通過注冊域名達(dá)到破壞競爭者正當(dāng)業(yè)務(wù)的目的。
對(duì)域名搶注惡意的判斷，各國基本上是以《統(tǒng)一爭端解決程序》為模本，判斷的標(biāo)準(zhǔn)主要有：客觀上，域名與商標(biāo)相同或相似造成混淆;被侵權(quán)的商標(biāo)往往是馳名商標(biāo);侵權(quán)人實(shí)質(zhì)上未使用該域名并索取高價(jià);提供的聯(lián)系方式是虛假的;不能提供任何證據(jù)證明其使用的正當(dāng)性;主觀上有直接競爭的目的等。
我國今年3月17日生效的新版《域名爭議解決辦法》也規(guī)定，被投訴的域名持有人具有下列情形之一的，其行為構(gòu)成惡意注冊或者使用域名：一是注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對(duì)手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益;二是多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志;三是注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽(yù)，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾;四是其他惡意的情形。
與2002年版《域名爭議解決辦法》相比，在“惡意”的第一種情形中，對(duì)“出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓域名”加上了“向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對(duì)手”的定語，縮小了不法行為的范疇，使得單純以“出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓域名”的行為不構(gòu)成惡意域名搶注，為近年來蓬勃發(fā)展的域名交易提供了合法的依據(jù)。修改后的規(guī)定與WIPO《統(tǒng)一爭端解決程序》中的規(guī)定相一致，更加與國際接軌了。
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