? 電子商務(wù)的出現(xiàn)，使互聯(lián)網(wǎng)成為知識經(jīng)濟中最重要的生產(chǎn)要素之一?；ヂ?lián)網(wǎng)在給人們帶來前所未有的商業(yè)機遇和社會效益的同時，對現(xiàn)存社會制度也產(chǎn)生了巨大影響。一些存在了較長時間的“游戲規(guī)則”正面臨著不得不改革的命運。 “從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系?！盵1]為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的新問題，法律制度必須進行相應(yīng)的調(diào)整，即發(fā)生“技術(shù)——法律革命”[2]。對網(wǎng)絡(luò)商標環(huán)境下的商標使用行為進行重新界定，是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標爭議的前提，也是商標制度現(xiàn)代化的重要一環(huán)。
一、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用的意義
但凡互聯(lián)網(wǎng)上的商標法律問題，均與互聯(lián)網(wǎng)的特點密不可分：一是互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性。表現(xiàn)為主體的虛擬，即網(wǎng)上主體或者根本就不存在，或者以偽裝的身份出現(xiàn);環(huán)境的虛擬，即網(wǎng)上的場景是數(shù)字化的虛擬空間，并非物理世界的客觀存在，其中的天氣、產(chǎn)品、山水等無一例外;社會關(guān)系的虛擬，無論是網(wǎng)上交友，還是談判、做生意，在一定程度上能獨立于現(xiàn)實世界[3]。二是互聯(lián)網(wǎng)的全球性?；ヂ?lián)網(wǎng)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得全球的計算機用戶可以連在一起，這種聯(lián)系不發(fā)生有形的接觸，跨越了國家或地區(qū)之間的界限，“這種范圍之廣堪稱全球，這種速度之快前所未有。”[4]三是互聯(lián)網(wǎng)的非集中管理性。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，使得沒有一個國家可以控制網(wǎng)絡(luò)空間?；ヂ?lián)網(wǎng)上，人人平等。
對于商標權(quán)人而言，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標有三個方面的目的：一方面，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標亦屬于履行商標法上的“商標使用”義務(wù)。在我國，盡管從程序上講商標權(quán)之取得以注冊為標志。但從本質(zhì)上考察，“商標專用權(quán)，在歷史上是由于人們在貿(mào)易活動中使用商標而產(chǎn)生的;注冊商標制度只是一百多年前才出現(xiàn)。”[5]商標必須通過使用才載有信譽，才可能有商標“權(quán)”。多數(shù)國家的法律規(guī)定，商標權(quán)人對其商標有實際使用和繼續(xù)使用的義務(wù)。(注：在法國，1964年《商標法》第11條和1992年《商標法》都規(guī)定，商標注冊后如無正當(dāng)事由而未使用商標或有申請權(quán)之前已有5年未為公開使用的事實，即構(gòu)成失權(quán)理由。在德國，1967年《商標法》第11條規(guī)定，商標注冊后無正當(dāng)理由未于5年內(nèi)使用，或繼續(xù)停止使用已滿5年者，構(gòu)成撤銷商標權(quán)的理由。在英國，1994年《商標法》第46條規(guī)定，注冊商標經(jīng)5年未為善意使用(not used in a bona fide fashion )，構(gòu)成撤銷注冊的理由。在日本，《商標法》第50條規(guī)定，注冊商標若繼續(xù)3年以上未在日本國內(nèi)使用于指定商品者，得請求審判撤銷其注冊商標。)我國《商標法》第44條規(guī)定，注冊商標連續(xù)3年停止使用的，商標局可責(zé)令其限期改正或者撤銷其注冊商標。對于那些專門的電子商務(wù)提供者來講，在網(wǎng)上使用商標是其商標使用的最主要方式;對于那些在離線狀態(tài)下提供服務(wù)和商品的主體而言，網(wǎng)絡(luò)上的商標使用僅僅構(gòu)成商標所有人使用商標的部分證據(jù)。
另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上巧妙地使用自己的商標，是提高商標知名度的一種有效途徑。商標須借使用方能實現(xiàn)其功能，提高其知名度?！吧虡酥褂媚嗽谟诒碚蒙唐分畞碓磁c出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準，使其認明標志，即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介?！盵6]商標權(quán)人除了將自己的商標用于電子商務(wù)外，還可將商標用于廣告、超鏈接、搜索關(guān)鍵詞和元標記中。例如，商標權(quán)人經(jīng)其他網(wǎng)站許可，可將自己的商標以超鏈接的形式在其它網(wǎng)站上做廣告。網(wǎng)絡(luò)用戶只要輕輕點擊這個商標標記，就會很快進入該商標所屬公司的網(wǎng)站或者特定網(wǎng)頁。眾所周知，網(wǎng)上搜索是互聯(lián)網(wǎng)提供的一種強大的信息查詢功能，其中搜索關(guān)鍵詞和搜索結(jié)果有著相當(dāng)密切的聯(lián)系。因此許多商標所有人會買下與其商標有關(guān)的搜索關(guān)鍵詞，從而使自己的產(chǎn)品信息能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果的列表中。再如，元標記是HT超文本標志語言中的一種指令，它被當(dāng)作網(wǎng)站索引使用，以便于網(wǎng)絡(luò)使用者搜索存有相關(guān)資料的網(wǎng)站。商標所有人將其商標作為元標記，可以幫助搜索引擎“掃到”自己的網(wǎng)站，藉以增加網(wǎng)站的訪問量。
再一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上使用商標，還可成為商標在使用中獲得顯著性以及認定馳名商標的證據(jù)。在我國，“顯著性”是商標獲準注冊的必要條件，而一件商標獲得顯著性的重要途徑之一就是“使用”。正因為如此，所以即使在全世界范圍內(nèi)注冊取得商標權(quán)制度已成大勢所趨，但仍有許多國家的法律強調(diào)“商標使用”之必要。依照美國《商標法》第1065條之規(guī)定，一個注冊商標只有經(jīng)過5年的連續(xù)使用而沒有發(fā)生法律規(guī)定的導(dǎo)致注冊無效之情形，注冊商標方成為不可爭議的商標。在加拿大，“實際使用”是商標“獲得注冊的資格”的重要原因[7]。另外，一個商標之所以馳名與其在市場上的長期使用分不開[8]。這里的“市場”應(yīng)當(dāng)延伸到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在有關(guān)馳名商標保護的最新建議稿中指出，國外相關(guān)權(quán)威機構(gòu)認定的某一商標的域外使用情況也是一國在認定馳名商標過程中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。這一規(guī)定對于電子商務(wù)迅猛發(fā)展、商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下普遍使用的今天具有十分重要的意義。
商標權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標使用行為固然是商標使用空間的延伸，是商標權(quán)充分實現(xiàn)的一種形式，但非商標權(quán)人的網(wǎng)上商標使用行為則如打開了“潘多拉的盒子”，帶來諸多麻煩?；ヂ?lián)網(wǎng)上的商標爭議無不發(fā)端于五花八門的商標使用行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)最面向未來的功能之一是作為一個產(chǎn)品和服務(wù)的交易場所。”[9]網(wǎng)絡(luò)的這種交互性，決定發(fā)生侵權(quán)的機會大大增加，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標權(quán)爭議也呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)商標權(quán)爭議相異的特點：
其一，網(wǎng)上商標侵權(quán)簡單易行。網(wǎng)絡(luò)的開放性決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的實施簡便易行。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)是一個巨大的虛擬空間，行為人可以在網(wǎng)上縱橫馳騁，在任何時間、任何地點運用商標實施侵權(quán)和欺詐行為，不會受到太多空間、時間和其他物質(zhì)條件的限制;另一方面，在技術(shù)上，與商標關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為十分易行。網(wǎng)上到處是五彩繽紛的商標、裝璜、商品、包裝、招貼等，行為人無需具備高深的計算機理論知識和操作技能，也無需懂得編程等專業(yè)技術(shù)，只需輕點鼠標，就能實施商標侵權(quán)。
其二，網(wǎng)上商標爭議的解決，取證困難大，侵權(quán)主體難以及時查明。離線狀態(tài)下的傳統(tǒng)商標侵權(quán)，一般易識別，也易為被侵權(quán)人察覺。傳統(tǒng)商標侵權(quán)，至少有假冒商標標識，或者假冒商標的商品，或者制假售假的設(shè)備、工具等。而網(wǎng)絡(luò)的流動性和交互性，決定了要確定商標侵權(quán)行為人無疑是大海撈針。一則網(wǎng)頁不斷更新，網(wǎng)上商標使用信息可隨時刪除，讓商標權(quán)人猝不及防;二則網(wǎng)絡(luò)空間無限，確定具體的侵權(quán)主體實屬不易;三則即使確定了侵權(quán)人的網(wǎng)頁，要搞清楚侵權(quán)人的真正身份又是何等的困難重重;四則受“誰主張，誰舉證”原則和“取證經(jīng)濟性原則”的限制，司法機關(guān)一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權(quán)人而言，要追究侵權(quán)者的責(zé)任也將付出更多的代價。其三，網(wǎng)上商標侵權(quán)行為的損害后果更為嚴重。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標侵權(quán)行為的損害后果與傳統(tǒng)意義上商標侵權(quán)的后果有明顯的區(qū)別：一則互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的損害范圍更廣，可以超越國界，跨越行業(yè)，產(chǎn)生的不良影響持續(xù)時間更長，對商標權(quán)人商業(yè)信譽的損害后果更加嚴重;二則網(wǎng)上商標侵權(quán)行為的損害后果具有不確定性，具體表現(xiàn)在難以判斷傳播的范圍和難以確定訪問(或者接觸)侵權(quán)信息的人數(shù)[3]26。
但凡網(wǎng)上商標權(quán)爭議的解決，須首先界定何為合法的網(wǎng)上商標使用行為，何為網(wǎng)上不當(dāng)商標使用行為抑或侵犯他人商標權(quán)的行為。可見，準確界定網(wǎng)上商標使用行為，不僅是評價商標權(quán)主體是否履行了其法定商標使用義務(wù)的標準，而且也是規(guī)范其網(wǎng)上商標使用行為的尺度;對于商標主管機關(guān)以及司法機關(guān)而言，準確界定網(wǎng)上商標使用行為則是認定某些網(wǎng)上商標使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭或者侵犯他人商標權(quán)的前提，是解決網(wǎng)絡(luò)商標爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標使用行為”需要現(xiàn)代商標法予以重新解讀。
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