2013年8月30日第三次修正的《商標(biāo)法》已于2014年5月1日施行，其中第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”。這一規(guī)定針對的是侵權(quán)行為的主觀惡性及侵權(quán)情節(jié)，意在懲罰侵權(quán)行為，嚇阻侵權(quán)的再次發(fā)生，因此屬于在填平原則基礎(chǔ)上附加的懲罰性賠償制度。但新商標(biāo)法這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，并未對“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”進行具體限定。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度中首次引入懲罰性賠償
懲罰性賠償最早見于公元前20-18世紀(jì)的奴隸制法典，在人類早期立法中較為普遍 。隨著國家力量的增強，特別是大陸法系建立了公法和私法嚴(yán)格區(qū)分之后，懲罰性賠償作為一種私力救濟措施逐漸被大陸法系國家所放棄。而英美法系則延續(xù)了這一古老的賠償制度，并進一步完善和發(fā)展。二戰(zhàn)后，在兩大法系的不斷融合借鑒的背景下，一些大陸法系的國家和地區(qū)本著實用主義的原則，重新嘗試在部分私法領(lǐng)域引入了懲罰性賠償制度。
懲罰性賠償（punitive damages）是指，為懲罰和嚇阻惡意侵害行為，而判令加害方承擔(dān)的超出受害方實際損失的金錢賠償。設(shè)置懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹土P性賠償?shù)哪康脑谟趹土P加害人的不法行為，遏制侵害行為的再次發(fā)生。對于懲罰性賠償所具有的功能，學(xué)術(shù)界存在眾多觀點，但基本認(rèn)同懲罰性賠償具有懲罰侵權(quán)、嚇阻再次侵權(quán)及鼓勵維權(quán)的功能。
新《商標(biāo)法》第六十三條的規(guī)定，第一次將懲罰性賠償引入我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償法律體系的構(gòu)建具有里程碑式的意義。在此之前，我國知識產(chǎn)權(quán)適用的損害賠償數(shù)額主要計算方法為三種，即權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法獲利以及法院酌定的法定賠償。此外，我國《專利法》及司法解釋中還存在“參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定數(shù)額”的規(guī)定。這其中權(quán)利人的實際損失無疑符合填平原則，而其他幾種損害賠償計算方式是否帶懲罰性存在爭議。筆者認(rèn)為，侵權(quán)人違法獲利、許可費倍數(shù)兩種計算方式，均是在無法直接計算的情況下對權(quán)利人損失的一種推算，屬于推定填平權(quán)利人損失，并未突破“填平原則”。修改前后的《商標(biāo)法》關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定，均要求在酌定賠償數(shù)額時需考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，因而筆者認(rèn)為法定賠償屬于兼具補償性和懲罰性賠償?shù)幕旌象w。雖然帶有部分懲罰性賠償?shù)囊蛩兀ǘㄙr償所確定的數(shù)額由于無法再細(xì)分出懲罰性的部分，因而不屬于真正意義上的懲罰性賠償。
懲罰性賠償不同于“填平原則”下的補償性賠償。補償性賠償目的在于填平受害方的因不法行為所受的損失，而懲罰性賠償旨在對不法行為懲處，進而嚇阻侵害的再次發(fā)生。因此，補償性賠償所針對的是受害方，主要考量受害方所受到的損失，以受害方實際損失或推定的損失為計算依據(jù)。懲罰性賠償則針對加害方，主要考量加害方的惡意性和危害性，并以侵權(quán)行為的情節(jié)和主觀惡性為計算依據(jù)。同時，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償不具有填平受害方損失的補償功能，不能將依據(jù)懲罰性賠償原則增加的賠償數(shù)額視為對受害方的補償。
從另一個角度分析，懲罰性賠償與補償性賠償又是相互聯(lián)系的，補償性賠償是懲罰性賠償懲罰的基礎(chǔ)。加害方先要對權(quán)利人的損失進行補償性賠償，然后再依據(jù)侵權(quán)人主觀惡性及侵權(quán)情節(jié)考慮適用懲罰性賠償。在確定了補償性賠償?shù)臄?shù)額后，法官依據(jù)侵害的情節(jié)、主觀惡性，并參考其他因素，決定懲罰性賠償與補償性賠償之間的比例關(guān)系，使其與填補賠償額具有某種合理的關(guān)聯(lián)性,即所謂比例原則（the Ratio Rule）①
二、新《商標(biāo)法》中懲罰性賠償具體適用的理解
（一）主觀心態(tài)的認(rèn)定
新修改的《商標(biāo)法》中將適用懲罰性賠償主觀心態(tài)要件定義為“惡意”。“惡意”的含義為“蓄意或故意實施違法行為”，對應(yīng)的英文為“malice”。無論在中文還是英文的語境中，“惡意”（malice）的主觀惡性都強于“故意”（ willfulness），即要求侵權(quán)人具有“有邪惡的動機”，因此，《商標(biāo)法》中適用懲罰性賠償?shù)闹饔^心態(tài)條件要高于“故意”，不能簡單引入域外國家或地區(qū)對“故意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于侵權(quán)方的主觀心態(tài)執(zhí)法者無法直接獲知，只有通過侵權(quán)行為的“情節(jié)”推定是否存在“惡意”。筆者根據(jù)自己的理解，列舉部分應(yīng)認(rèn)定存在“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”且“情節(jié)嚴(yán)重”的典型情形。
1、重復(fù)侵權(quán)。對于重復(fù)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”，適用懲罰性賠償，一般爭議較少，但問題在于如何定義重復(fù)侵權(quán)。重復(fù)侵權(quán)應(yīng)包括狹義和廣義兩種定義。狹義的重復(fù)侵權(quán)僅指針對同一權(quán)利的再次侵權(quán)行為。廣義的重復(fù)侵權(quán)則不限于同一權(quán)利及同一權(quán)利人，而是指對同一類權(quán)利的重復(fù)侵權(quán)行為。
筆者認(rèn)為，在確定侵犯商標(biāo)權(quán)是否適用懲罰性賠償時，不應(yīng)限于狹義的重復(fù)侵權(quán)，廣義的重復(fù)侵權(quán)同樣應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。即侵權(quán)主體此前存在需要承擔(dān)賠償責(zé)任的商標(biāo)侵權(quán)劣跡，無論再次侵犯的是否為同一枚商標(biāo)，是否為同一商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，只要是在同一種或類似商品上，或者關(guān)聯(lián)商品上，同一侵權(quán)主體再次侵犯商標(biāo)權(quán)并需要承擔(dān)賠償責(zé)任，均屬于重復(fù)侵權(quán)。原因在于，商標(biāo)的顯著識別特性使得商標(biāo)權(quán)的檢索比其他知識產(chǎn)權(quán)容易，在相同或類似商品上有過侵權(quán)行為的主體應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。此前的侵權(quán)行為理應(yīng)使得侵權(quán)方對此類商品的市場狀況有進一步的了解，有鑒于此前侵權(quán)的教訓(xùn)，善意的市場主體理應(yīng)主動進行檢索以避免再次侵犯他人商標(biāo)權(quán)。
因此，在相同類似商品的再次侵權(quán)，無論是否針對相同商標(biāo)或相同權(quán)利人，在無充分相反證據(jù)的情況下，應(yīng)被視為“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”，進而面對較之以往更加嚴(yán)厲的懲罰性賠償。換言之，對重復(fù)侵犯商標(biāo)權(quán)的行為適用懲罰性賠償，意在強化市場主體的商標(biāo)專用權(quán)意識，同時嚴(yán)懲以侵犯商標(biāo)專用權(quán)為業(yè)的情形。
2、侵權(quán)者曾與商標(biāo)權(quán)人簽訂過或涉及被侵權(quán)商標(biāo)的許可合同、代理合同或產(chǎn)品銷售合同，在合同履行期內(nèi)，以及合同終止或解除后，從事針對該商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)屬于“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”。許可使用方、代理商或經(jīng)銷商，對被侵權(quán)商標(biāo)十分熟悉，如果其從事侵犯該商標(biāo)的行為，可以推定不存在過失的可能。在無相反證據(jù)的情況下，其主觀心態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為基于此前在經(jīng)營中對商標(biāo)的使用和了解，謀取該商標(biāo)所蘊含的商業(yè)利益，即存在謀取不正當(dāng)利益的“邪惡動機”，較之普通故意主觀惡性更強，應(yīng)認(rèn)定為“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”。
同時需要指出，此類侵權(quán)行為在損害后果方面比其他普通主體的商標(biāo)侵權(quán)行為更為嚴(yán)重，原因在于此類侵權(quán)者此前曾基于合同關(guān)系合法使用被侵權(quán)商標(biāo)或銷售過被侵權(quán)商標(biāo)的產(chǎn)品，熟悉商品的銷售渠道和特征，對消費者而言必然更加具有欺騙性，對被侵權(quán)商標(biāo)的市場美譽度貶損更為嚴(yán)重。鑒于此類商標(biāo)侵權(quán)行為侵權(quán)主體的主觀惡性較強，對被侵權(quán)商標(biāo)損害較大，應(yīng)當(dāng)對該類商標(biāo)侵權(quán)行為適用保護力度更大的懲罰性賠償，懲罰本次侵權(quán)行為的同時嚇阻類似商標(biāo)侵權(quán)行為再次發(fā)生。
但并非所有與被侵權(quán)商標(biāo)有關(guān)的合同均屬于上述情況。合同性質(zhì)應(yīng)與商標(biāo)的實際使用緊密關(guān)聯(lián)，代理注冊或?qū)ι虡?biāo)進行廣告宣傳等合同的簽約方，雖然其對該商標(biāo)較為熟悉，但因其此前未銷售過標(biāo)注有該商標(biāo)的商品，不應(yīng)認(rèn)定為“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”，而僅為普通商標(biāo)侵權(quán)行為。同理，僅僅與商標(biāo)權(quán)人就許可合同、代理合同或產(chǎn)品銷售合同進行磋商，但最終未簽訂協(xié)議，也不屬于上述“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”的情形。
3、侵權(quán)行為發(fā)生時，被侵權(quán)商標(biāo)已達(dá)到馳名程度，在相同類似商品上使用與馳名商標(biāo)相同或基本相同的商標(biāo)，構(gòu)成“惡意侵犯商標(biāo)權(quán)”。此類侵權(quán)行為不同于對馳名商標(biāo)在其他類別商品上的復(fù)制、摹仿或翻譯等侵權(quán)行為，對馳名商標(biāo)的跨類保護，以及是否構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或翻譯，需要進行司法或行政程序上判斷。但基于馳名商標(biāo)的知名度，在該商標(biāo)賴以馳名一類商品上，使用與馳名商標(biāo)相同，或者消費者很難區(qū)分的基本相同的商標(biāo)，一般市場主體均可以判斷屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。因此，此類侵權(quán)行為明顯假借馳名商標(biāo)的市場知名度和美譽度，圖謀不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，主觀惡意明顯，屬于“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”，理應(yīng)對此類商標(biāo)侵權(quán)行為適用懲罰性賠償。
上述三類僅是筆者基于自己理解的簡單列舉，無法涵蓋現(xiàn)實中全部的“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”的情形。還需要結(jié)合案件具體情形，由法院作出就個案作出認(rèn)定。
（二）確定懲罰倍數(shù)的參考因素
修改后的《商標(biāo)法》確定了一倍以上，三倍以下的懲罰性賠償比例，而如何確定具體的“倍數(shù)”，則應(yīng)當(dāng)參考與侵權(quán)有關(guān)的一系列因素。筆者認(rèn)為，參考因素至少包括：1）侵權(quán)商標(biāo)與被侵權(quán)商標(biāo)的近似程度；2）被侵權(quán)商標(biāo)的知名度；3）侵權(quán)行為的規(guī)模；4）侵權(quán)持續(xù)的時間；5）侵權(quán)的獲利情況；6）侵權(quán)人此前是否存在類似侵權(quán)行為；7）侵權(quán)人的財力。8）是否因本次侵權(quán)行為受到過行政或刑事處罰。
侵權(quán)商標(biāo)與被侵權(quán)商標(biāo)越近似，被侵權(quán)的商標(biāo)知名度越高，說明侵權(quán)方攀附被侵權(quán)商標(biāo)的心理越強。侵權(quán)規(guī)模越大，時間越長，獲利越豐厚，就更應(yīng)加大賠償力度，嚇阻侵權(quán)方和其他可能的侵權(quán)方再次實施侵權(quán)行為。此前的侵權(quán)劣跡越多，說明主觀惡性越強，越應(yīng)當(dāng)提高賠償額，加大懲罰和威懾力度。而之所以要參考侵權(quán)方財力這一因素，其意在通過參考被告的財務(wù)狀況確定足以對其產(chǎn)生懲罰和威懾的賠償金，即如果被告財力雄厚，一般數(shù)額的賠償金對其無法產(chǎn)生威懾作用，需要特殊的增加懲罰性賠償金的數(shù)額。只有達(dá)到其財產(chǎn)一定比例的賠償或處罰，才能保證產(chǎn)生懲罰和威懾作用。
（三）懲罰性賠償適用的范圍
1、懲罰性賠償需要原告提出明確的訴訟請求。懲罰性賠償雖然帶有一定公法性質(zhì)，但其本質(zhì)上仍然屬于私法范疇，因此法院作出懲罰性賠償判決的前提之一是原告提出明確的訴訟請求。原告在訴訟請求中應(yīng)當(dāng)分別明確補償性賠償?shù)臄?shù)額及懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，如果僅籠統(tǒng)的提出賠償數(shù)額，不應(yīng)視為明確提出了懲罰性賠償?shù)脑V訟請求。此外，為支持原告關(guān)于懲罰性賠償?shù)脑V訟請求，原告需要提交相關(guān)證據(jù)證明被告侵權(quán)行為屬于“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”且“情節(jié)嚴(yán)重”。
2、法定賠償不可附加懲罰性賠償。修改前后《商標(biāo)法》關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定，在酌定賠償數(shù)額時均需考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，因此法定賠償已經(jīng)帶有部分懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。而修改后的《商標(biāo)法》明確規(guī)定，只有實際損失、侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)三種方式確定的賠償數(shù)額，才可以適用懲罰性賠償，即明確將法定賠償排除在可以適用懲罰性賠償?shù)姆秶狻７ㄔ涸诖_定法定賠償數(shù)額時，參考了侵權(quán)方的“侵權(quán)情節(jié)”，最終確定的數(shù)額實際是補償性賠償和懲罰性的總和，無需再次提高數(shù)額。
3、因本次侵權(quán)行為已經(jīng)受到行政處罰或是刑事處罰，不應(yīng)再適用懲罰性賠償。行政和刑事處罰均是針對侵權(quán)方侵權(quán)行為的主觀惡性作出的，作用和對象于懲罰性賠償基本相同，如果在行政或刑事處罰后再次適用民事的懲罰性賠償，則存在重復(fù)懲罰的問題。因此，如果因同一侵權(quán)事實侵權(quán)方已經(jīng)受到行政或刑事處罰的情況下，權(quán)利人在民事程序中僅可獲得補償性賠償，而不應(yīng)再獲得懲罰性賠償。