同品牌限一家參與 商標授權書禁作資格要求
關于邀請招標的供應商
三種方式來確定
邀請招標作為政府采購的法定采購方式之一,因其難以確定受邀請的供應商,故實踐中較少為采購人所采用。根據《政府采購法》第二十九條規定,符合采用邀請招標采購方式的情形為:(一)具有特殊性,只能從有限范圍的供應商處采購的;(二)采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。18號令第十五條規定,通過資格預審方式隨機選擇三家以上投標人,并向其發出投標邀請書。但如果項目具有特殊性,只能從有限范圍的供應商處采購的,通過資格預審方式是難以確定供應商的。
對此,87號令作了貼合實際的規定,在第十四條規定了三種確定邀請供應商的方式:(一)發布資格預審公告征集;(二)從省級以上人民政府財政部門建立的供應商庫中選取;(三)采購人書面推薦。采購人書面推薦受邀請供應商應該是符合邀請招標實際情形的,但在程序上應當有明確規定,以防采購人權利濫用,所以87號令同時對從供應商庫中選取和書面推薦產生符合資格條件的供應商備選名單數量和隨機抽取方式與程序作了具體要求。
關于差別歧視待遇
情形外延細化,授權書不作資格要求
《條例》第二十條規定了屬于以不合理條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的七種情形。87號令將有關對供應商實行差別或歧視待遇的情形進一步外延和具體化,第十七條規定:采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。禁止將企業規模條件作為資格要求或者評審因素,這有利于中小企業參加政府采購,落實政府采購促進中小企業發展的社會政策目標。同時規定不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,放寬了市場條件,鼓勵供應商之間公平競爭。
關于樣品使用
限定使用情形,規定處理方式
87號令第二十二條規定了依樣品采購的要求,即采購人、代理機構一般不得要求投標人提供樣品,但僅憑書面方式不能準確描述采購需求或需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況的除外。所謂“主觀判斷”,就是需要通過感官認知對客體進行判斷,一般適用于特殊定制的產品,不得擴大依樣品采購的適用范圍,避免增加供應商負擔。
該條第二款規定,要求投標人提供樣品的,應在招標文件中明確規定樣品制作的標準和要求、是否需要隨樣品提交相關檢測報告、樣品的評審方法及評審標準。需要隨樣品提交檢測報告的,還應當規定檢測機構的要求、檢測內容等。此外對樣品的包裝、運送和接收也應在招標文件中明確規定。
該條第三款規定了樣品的處置方式,即采購活動結束后,對于未中標人提供的樣品,應及時退還或經未中標人同意后自行處理;對于中標人提供的樣品,應按招標文件的規定保管、封存,并作為履約驗收的參考。特別是對中標人樣品的保管和封存,在依樣品采購中,樣品是履約驗收的重要依據,如果中標供應商履約時所提供的產品與樣品不符,應認定其未提供合同規定的產品,可以依《合同法》追究其違約責任。
關于資格預審
制度趨向完善,澄清只邀請招標有資格預審的誤區
《條例》第二十一條規定了資格預審公告的媒體、主要內容和提交資格預審申請文件的期限。而87號令進一步完善了資格預審制度:第十五條規定了資格預審公告的主要內容;第二十一條規定了資格預審文件的主要內容;第二十七條規定了資格預審文件澄清的要求。此外,87號令第十八條第二款還規定,公開招標進行資格預審的,招標公告和資格預審公告可合并發布,招標文件應向所有通過資格預審的供應商提供,澄清了以往實務中只邀請招標才進行資格預審的認識誤區。
關于投標有效期
明確效力和作用
87號令第二十三條規定,投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。投標文件中承諾的投標有效期應不少于招標文件中載明的投標有效期。投標有效期內投標人撤銷投標文件的,采購人或代理機構可不退還投標保證金。
實踐中,招標文件通常都規定了投標有效期,且規定投標人應在投標文件中作出響應,未響應或未實質性響應的投標文件將作無效投標處理,但對投標有效期的性質、效力和作用并沒有深入理解。根據合同訂立的一般原理,招標文件為要約邀請,投標文件為要約,那么投標有效期即是要約的有效期限,要約人在要約有效期內受要約約束,并不得撤銷要約;受要約人應在要約有效期內發出承諾,否則承諾無效。依此合同訂立的一般原理,投標人在投標有效期內不得撤銷投標文件,否則無權收回投標保證金,招標人應在投標有效期內發出中標通知。
關于終止采購
明確采購人不得擅自終止及依法終止的程序
87號令第二十九條規定,采購人、代理機構在發布招標公告、資格預審公告或發出投標邀請書后,除因重大變故采購任務取消情況外,不得擅自終止招標活動。
曾有學者認為,招標公告、招標文件為要約邀請,故對采購人、采購代理機構不具有法律約束力。對此,筆者不能茍同。招標公告、招標文件雖為要約邀請,然招標是合同訂立的特殊方式,有專門的法律規范,為維護國家利益和公共利益,確保招標的嚴肅性,招標公告、招標文件應當對招標人具有法律約束力,除因重大變故采購任務取消情況外,不得擅自終止招標活動。
87號令該條第二款規定了因重大變故采購任務取消所終止招標的程序性要求,即采購人或者采購代理機構應當及時在原公告發布媒體上發布終止公告,以書面形式通知已經獲取招標文件、資格預審文件或者被邀請的潛在投標人,并將項目實施情況和采購任務取消的原因報告本級財政部門。已經收取招標文件費用或者投標保證金的,采購人或代理機構應在終止采購活動后5個工作日內,退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產生的孳息。此處的孳息指法定孳息,即銀行利息。
關于同品牌競標
同品牌只能一家供應商參加
實踐中,多家代理商代理一家制造商的產品并參加投標的情況較為普遍,而業界對這種情況如何計算供應商家數存在頗多爭議。早在2003年4月,財政部函復河北省財政廳,即《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》(財辦庫〔2003〕38號),其中確立了處理上述情形的基本要求,即原則上同一品牌同一型號只能有一家投標人,應在招標文件中明確規定同一品牌同一型號只能由一家供應商參加。如有多家代理商參加同一品牌同一型號投標,應作為一個供應商計算。
87號令第三十一條吸納了上述函復的規定,并具體規定了供應商家數的確定方法:
采用最低評標價法的,提供相同品牌產品的不同投標人參加同一合同項下投標的,以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標;報價相同的,由采購人或其委托評標委員會按招標文件規定的方式確定一個參加評標的投標人,招標文件未規定的隨機抽取確定,其他投標無效。
采用綜合評分法的采購項目,提供相同品牌產品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的,按一家投標人計算,評審后得分最高的同一品牌投標人獲得中標人推薦資格;評審得分相同的,由采購人或其委托的評委會按招標文件規定的方式確定一個投標人獲得中標人推薦資格,招標文件未規定的隨機抽取確定,其他同一品牌投標人不作為中標候選人。
采購實踐中,對非單一產品采購項目是否適用上述規定存在較大爭議。因此87號令該條第三款又規定,非單一產品采購項目,采購人應根據采購項目的技術構成、產品價格比重等合理確定核心產品,并在招標文件中載明。多家投標人提供的核心產品品牌相同的,按前兩款規定處理。
在適用中還應注意,不論是最低評標價法還是綜合評分法,如果提供相同品牌產品的不同投標人按一家計算后供應商家數少于三家的,應按廢標處理。
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