?????? 一、問題的提出：
隨著商品經濟的發展，法律對商標權的保護日益增強。但這種保護的程度是不是越高越好呢?這是值得商榷的，因為任何權利都是有界限的。正如美國法官Holmes所云：“商標權只是用于阻止他人將其商品當作權利人的商品出售，如果商標使用時只是為告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌。”①有權利就應該有限制，沒有限制的權利就會被濫用，從而威脅公共利益。正因此合理使用制度是作為知識產權權利限制體系中非常重要的一環而存在的,這在著作權法和專利法中都有明顯的反映。但令人遺憾的是在我國關于商標的合理使用長期以來為人們所忽視，相關制度更是欠缺，在實踐中造成了極為不利的影響。
然而可喜的是，我們在我國新頒布的商標法實施條例中終于見到了它的蹤跡。新實施條例第四十九條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正常使用。”這是商標合理使用的典型體現，是我國商標制度進一步完善的例證。然而無庸諱言，這一規定過于原則，操作性很差，有待進一步細化。筆者將就這一問題進行探討，并尋求實踐中可資借鑒的判斷標準。
二、合理使用的涵義
合理使用(fair use)過去主要用于著作權領域，指在特定的條件下，法律允許他人自由使用知識產權人的權利標的，而不必征得權利人的許可，也不必支付任何對價。②商標的合理使用有廣義、狹義之分。廣義的商標合理使用是指未經允許，基于正當目的使用權利人的商標的合法的事實行為。該行為不視為侵權。③而人們平常所提到的商標的合理使用主要是商業性使用，這就是狹義的商標合理使用。
商標法賦予商標權人積極使用商標的權利，同時又賦予其排除他人妨害其商標權的權利，但是這種排他權利并非漫無邊際的，其排除妨害的范圍應該僅限于禁止他人將商品用于標識商品來源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。這就是對商標專用權的限制，即商標的合理使用。
商標法第九條第一款規定：“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”第十一條第第一款規定：“下列商標不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。”這里就產生了疑問，既然商標都具有顯著性，怎么會與通用名稱、描述性用語相重合呢?這只是理論上的設計而已，在現實生活中詞匯資源畢竟有限，具有顯著性的詞匯更是稀缺，難免發生撞車現象，而且相類似的詞匯更是不計其數。由于歷史原因，許多本不符合顯著性要求的商標，比如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等等已經注冊成功;再加上商標法對馳名商標的保護擴展到相似的標識上，使商家在使用文字和圖形對其商品進行描述或者說明時很容易受到掣肘，所以建立商標的合理使用制度非常有必要。正因此新商標法實施條例第四十九條加入了這一規定。當然，能合理使用該文字或圖形并不意味著該文字或圖樣可以申請注冊商標，這是兩個范疇的問題。
如前所述，僅僅使用本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能用途、重量、數量及其他特點的，由于缺乏顯著性，容易導致消費者混淆，一般不予注冊。但倘該名詞、圖形等經過使用而逐漸具備了新的意義，足以標示商品的來源，而消費者也廣泛承認其是某商品的特定標志時，那么就因為第二含義(secondary meaning)而獲得了顯著性，當然應該受到商標法的保護，準予注冊，上文提到的“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等皆為適例。正因如此，商標法第十一條第二款規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標申注冊。”但是當這些具有第二含義的說明性文字、圖形、記號取得商標權之后，并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號，也就是說這類商標僅僅在第二含義的范圍之內受到法律的保護，如果使用人使用該用語不會導致消費者對商品來源的混淆時，商標權人就不能就該原始含義(primary meaning)的文字主張專屬權，來排除他人的使用。在美國曾經有一個案例，一商家將“Fish Fri”④的字樣用于油炸食物的塑料混合粉末包裝上，“Fish Fri”商標權人認為該使用行為侵犯其商標權。法院審理認為“Fish Fri”是說明性詞語，“Fish Fri”商標僅僅在第二層含義的界限內才受到保護，被告使用Fish Fri詞語不會引起消費者對商品來源的混淆，并未侵害原告使用在相關商品上的“Fish Fri”商標。原告不能就這一詞語的第一含義主張專屬權，排除被告的使用。因此法院判決被告勝訴。⑤
三、商標合理使用的模式
商標的合理使用主要可分為兩種形式，即商業性使用和非商業性使用。由于在使用他人商標時發生的侵權的主要在商業性使用的領域，故筆者將著力分析之。
(一)商業性使用
美國的商標合理使用是比較成熟的，其對商標的商業性合理使用主要包括商品或服務的敘述性合理使用(Descriptive Fair Use)和被提及的合理使用(Nominative Fair Use)兩種。
敘述性合理使用的目的在于保護競爭者對自身產品進行描述的自由。其最典型的表現就是：商家除標示自己的商標以使消費者便于識別外，還會盡力敘述其商品或服務，對商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地、形狀或者生產者的名稱或姓名及其他特點予以說明，從而使消費者明了商品的特性、使用方法等，以期增加他們的購買欲望。因此，這種標識的重要性也是不言而喻的，對于這種權利應當給予肯定。然而常用詞匯的資源畢竟是有限的，特別是一些具有獨創性和商業價值的詞匯更是稀缺，而使用通用詞匯作為商標的也不在少數，比如“珍珠”、“頂好”、“505”等，因而撞車現象難免。如果不對商標權作適當的限制，那么這些標識所用的文字、圖形及其組合等若與他人已經注冊的商標相同或近似，就會侵犯他人的商標權，一般商家對商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地、形狀等的描述就會頗受束縛，因此必須給予競爭者對自身產品的描述的權利。
正是基于此，Trips協議第十七條對商標權的限制作出了一個原則性規定：“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的利益。”美國蘭哈姆法(LANHAM ACT)第三十三條b第二項也規定：“將并非作為商標，而是有關當事人自己的商業上的個人名稱的使用，或對與該當事人的產地有合法利益關系的任何人的個人名稱的使用，或對該當事人的商品或服務，或地理產地有敘述性的名詞或圖形使用。